1、引 言
根據(jù)專利法第二十二條第一款的規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明 和實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。因此，申請專 利的發(fā)明和實(shí)用新型具備實(shí)用性是授予其專利權(quán)的必要條件之一。
2、實(shí)用性的概念
實(shí)用性，是指發(fā)明或者實(shí)用新型申請的主題必須能夠在產(chǎn) 業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。
授予專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型，必須是能夠解決技術(shù)問 題，并且能夠應(yīng)用的發(fā)明或者實(shí)用新型。換句話說，如果申請 的是一種產(chǎn)品 （包括發(fā)明和實(shí)用新型），那么該產(chǎn)品必須在產(chǎn) 業(yè)中能夠制造，并且能夠解決技術(shù)問題；如果申請的是一種方 法 （僅限發(fā)明），那么這種方法必須在產(chǎn)業(yè)中能夠使用，并且 能夠解決技術(shù)問題。只有滿足上述條件的產(chǎn)品或者方法專利申 請才可能被授予專利權(quán)。
所謂產(chǎn)業(yè)，它包括工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、畜牧業(yè)、 交通運(yùn)輸業(yè)以及文化體育、生活用品和醫(yī)療器械等行業(yè)。
在產(chǎn)業(yè)上能夠制造或者使用的技術(shù)方案，是指符合自然規(guī) 律、具有技術(shù)特征的任何可實(shí)施的技術(shù)方案。這些方案并不一 定意味著使用機(jī)器設(shè)備，或者制造一種物品，還可以包括例如 驅(qū)霧的 方 法，或 者 將 能 量 由 一 種 形 式 轉(zhuǎn) 換 成 另 一 種 形 式 的 方法。
能夠產(chǎn)生積極效果，是指發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請?jiān)谔?出申請之日，其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和社會的效果是所屬技術(shù)領(lǐng) 域的技 術(shù) 人 員 可 以 預(yù) 料 到 的。這 些 效 果 應(yīng) 當(dāng) 是 積 極 的 和 有 益的。
3、實(shí)用性的審查
發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請是否具備實(shí)用性，應(yīng)當(dāng)在新穎 性和創(chuàng)造性審查之前首先進(jìn)行判斷。
3.1審查原則
審查發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請的實(shí)用性時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循下 列原則：
（１）以申請日提交的說明書 （包括附圖） 和權(quán)利要求書所 公開的整體技術(shù)內(nèi)容為依據(jù)，而不僅僅局限于權(quán)利要求所記載 的內(nèi)容；
（２）實(shí)用性與所申請的發(fā)明或者實(shí)用新型是怎樣創(chuàng)造出來 的或者是否已經(jīng)實(shí)施無關(guān)。
3.2審查基準(zhǔn)
專利法第二十二條第四款所說的 “能夠制造或者使用” 是 指發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案具有在產(chǎn)業(yè)中被制造或使用的 可能性。滿足實(shí)用性要求的技術(shù)方案不能違背自然規(guī)律并且應(yīng) 當(dāng)具有再現(xiàn)性。因不能制造或者使用而不具備實(shí)用性是由技術(shù) 方案本身固有的缺陷引起的，與說明書公開的程度無關(guān)。
以下給出不具備實(shí)用性的幾種主要情形。
3.2.1無再現(xiàn)性
具有實(shí)用性的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請主題，應(yīng)當(dāng)具有 再現(xiàn)性。反之，無再現(xiàn)性的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請主題不 具備實(shí)用性。
再現(xiàn)性，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開的技術(shù) 內(nèi)容，能夠重復(fù)實(shí)施專利申請中為解決技術(shù)問題所采用的技術(shù) 方案。這種重復(fù)實(shí)施不得依賴任何隨機(jī)的因素，并且實(shí)施結(jié)果 應(yīng)該是相同的。
但是，審查員應(yīng)當(dāng)注意，申請發(fā)明或者實(shí)用新型專利的產(chǎn) 品的成品率低與不具有再現(xiàn)性是有本質(zhì)區(qū)別的。前者是能夠重 復(fù)實(shí)施，只是由于實(shí)施過程中未能確保某些技術(shù)條件 （例如環(huán) 境潔凈度、溫度等） 而導(dǎo)致成品率低；后者則是在確保發(fā)明或 者實(shí)用新型專利申請所需全部技術(shù)條件下，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技 術(shù)人員仍不可能重復(fù)實(shí)現(xiàn)該技術(shù)方案所要求達(dá)到的結(jié)果。
3.2.2違背自然規(guī)律
具有實(shí)用性的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請應(yīng)當(dāng)符合自然規(guī) 律。違背自然規(guī)律的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請是不能實(shí)施的，因此，不具備實(shí)用性。
審查員應(yīng)當(dāng)特別注意，那些違背能量守恒定律的發(fā)明或者 實(shí)用新型專利申請的主題，例如永動機(jī)，必然是不具備實(shí)用性的。
3.2.3利用獨(dú)一無二的自然條件的產(chǎn)品
具備實(shí)用性的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請不得是由自然條 件限定的獨(dú)一無二的產(chǎn)品。利用特定的自然條件建造的自始至 終都是不可移動的唯一產(chǎn)品不具備實(shí)用性。應(yīng)當(dāng)注意的是，不 能因?yàn)樯鲜隼锚?dú)一無二的自然條件的產(chǎn)品不具備實(shí)用性，而 認(rèn)為其構(gòu)件本身也不具備實(shí)用性。
3.2.4人體或者動物體的非治療目的的外科手術(shù)方法
外科手術(shù)方法包括治療目的和非治療目的的手術(shù)方法。以 治療為目的的外科手術(shù)方法屬于本部分第一章第 4.3節(jié)中不授 予專利權(quán)的客體；非治療目的的外科手術(shù)方法，由于是以有生 命的人或者動物為實(shí)施對象，無法在產(chǎn)業(yè)上使用，因此不具備 實(shí)用性。例如，為美容而實(shí)施的外科手術(shù)方法，或者采用外科 手術(shù)從活牛身體上摘取牛黃的方法，以及為輔助診斷而采用的 外科手 術(shù) 方 法，例 如 實(shí) 施 冠 狀 造 影 之 前 采 用 的 外 科 手 術(shù) 方 法等。
3.2.5測量人體或者動物體在極限情況下的生理參數(shù)的方法
測量人體或動物體在極限情況下的生理參數(shù)需要將被測對象置于極限環(huán)境中，這會對人或動物的生命構(gòu)成威脅，不同的人或動物個(gè)體可以耐受的極限條件是不同的，需要有經(jīng)驗(yàn)的測試人員根據(jù)被測對象的情況來確定其耐受的極限條件，因此這類方法無法在產(chǎn)業(yè)上使用，不具備實(shí)用性。
以下測量方法屬于不具備實(shí)用性的情況：
（１）通過逐漸降低人或動物的體溫，以測量人或動物對寒冷耐受程度的測量方法；
（２）利用降低吸入氣體中氧氣分壓的方法逐級增加冠狀動脈的負(fù)荷，并通過動脈血壓的動態(tài)變化觀察冠狀動脈的代償反應(yīng)，以測量冠狀動脈代謝機(jī)能的非侵入性的檢查方法。
3.2.6無積極效果
具備實(shí)用性的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)能夠產(chǎn)生預(yù)期的積極效果。明顯無益、脫離社會需要的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請的技術(shù)方案不具備實(shí)用性。
