1、引言
據(jù)專利法第二十二條第一款的規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。因此，申請(qǐng)專利的發(fā)明和實(shí)用新型具備創(chuàng)造性是授予其專利權(quán)的必要條件之一。本章僅對(duì)發(fā)明的創(chuàng)造性審查作了規(guī)定。
2、發(fā)明創(chuàng)造性的概念
發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。
2.1現(xiàn)有技術(shù)
專利法第二十二條第三款所述的現(xiàn)有技術(shù)，是指專利法第二十二條第五款和本部分第三章第2.1節(jié)所定義的現(xiàn)有技術(shù)。專利法第二十二條第二款中所述的，在申請(qǐng)日以前由任何單位或個(gè)人向?qū)＠痔岢鲞^申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中的內(nèi)容，不屬于現(xiàn)有技術(shù)，因此，在評(píng)價(jià)發(fā)明創(chuàng)造性時(shí)不予考慮。
2.2突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)
發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。如果發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗(yàn)可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。
2.3顯著的進(jìn)步
發(fā)明有顯著的進(jìn)步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。例如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術(shù)中存在的缺點(diǎn)和不足，或者為解決某一技術(shù)問題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案，或者代表某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)。
2.4所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員
發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，應(yīng)當(dāng)基于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識(shí)和能力進(jìn)行評(píng)價(jià)。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力。
設(shè)定這一概念的目的，在于統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免審查員主觀因素的影響。
3、發(fā)明創(chuàng)造性的審查
一件發(fā)明專利申請(qǐng)是否具備創(chuàng)造性，只有在該發(fā)明具備新穎性的條件下才予以考慮。
3.1審查原則
根據(jù)專利法第二十二條第三款的規(guī)定，審查發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)審查發(fā)明是否具有顯著的進(jìn)步。在評(píng)價(jià)發(fā)明是否具備創(chuàng)造性時(shí)，審查員不僅要考慮發(fā)明的技術(shù)方案本身，而且還要考慮發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問題和所產(chǎn)生的技術(shù)效果，將發(fā)明作為一個(gè)整體看待。與新穎性“單獨(dú)對(duì)比”的審查原則（參見本部分第三章第3.1節(jié)）不同，審查創(chuàng)造性時(shí)，將一份或者多份現(xiàn)有技術(shù)中的不同的技術(shù)內(nèi)容組合在一起對(duì)要求保護(hù)的發(fā)明進(jìn)行評(píng)價(jià)。如果一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求具備創(chuàng)造性，則不再審查該獨(dú)立權(quán)利要求的從屬權(quán)利要求的創(chuàng)造性。
3.2審查基準(zhǔn)
評(píng)價(jià)發(fā)明有無(wú)創(chuàng)造性，應(yīng)當(dāng)以專利法第二十二條第三款為基準(zhǔn)。為有助于正確掌握該基準(zhǔn)，下面分別給出突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的一般性判斷方法和顯著的進(jìn)步的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
3.2.1突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的判斷
判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，就是要判斷對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，要求保護(hù)的發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見。
如果要求保護(hù)的發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是顯而易見的，則不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)；反之，如果對(duì)比的結(jié)果表明要求保護(hù)的發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的，則具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。
3.2.1.1判斷方法
判斷要求保護(hù)的發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，通常可按照以下三個(gè)步驟進(jìn)行。
（１）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)
最接近的現(xiàn)有技術(shù)，是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的基礎(chǔ)。最接近的現(xiàn)有技術(shù)，例如可以是，與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或者用途最接近和／或公開了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者雖然與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)。應(yīng)當(dāng)注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)。
（２）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題
在審查中應(yīng)當(dāng)客觀分析并確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。為此，首先應(yīng)當(dāng)分析要求保護(hù)的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比有哪些區(qū)別特征，然后根據(jù)該區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。從這個(gè)意義上說，發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，是指為獲得更好的技術(shù)效果而需對(duì)最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)的技術(shù)任務(wù)。
審查過程中，由于審查員所認(rèn)定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)可能不同于申請(qǐng)人在說明書中所描述的現(xiàn)有技術(shù)，因此，基于最接近的現(xiàn)有技術(shù)重新確定的該發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，可能不同于說明書中所描述的技術(shù)問題；在這種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查員所認(rèn)定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)重新確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。
重新確定的技術(shù)問題可能要依據(jù)每項(xiàng)發(fā)明的具體情況而定。作為一個(gè)原則，發(fā)明的任何技術(shù)效果都可以作為重新確定技術(shù)問題的基礎(chǔ)，只要本領(lǐng)域的技術(shù)人員從該申請(qǐng)說明書中所記載的內(nèi)容能夠得知該技術(shù)效果即可。
（３）判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見
在該步驟中，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題（即發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題）的啟示，這種啟示會(huì)使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對(duì)所述技術(shù)問題時(shí)，有動(dòng)機(jī)改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。如果現(xiàn)有技術(shù)存在這種技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見的，不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。
下述情況，通常認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在上述技術(shù)啟示：
（ｉ）所述區(qū)別特征為公知常識(shí)，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段。
【例如】
要求保護(hù)的發(fā)明是一種用鋁制造的建筑構(gòu)件，其要解決的技術(shù)問題是減輕建筑構(gòu)件的重量。一份對(duì)比文件公開了相同的建筑構(gòu)件，同時(shí)說明建筑構(gòu)件是輕質(zhì)材料，但未提及使用鋁材。而在建筑標(biāo)準(zhǔn)中，已明確指出鋁作為一種輕質(zhì)材料，可作為建筑構(gòu)件。該要求保護(hù)的發(fā)明明顯應(yīng)用了鋁材輕質(zhì)的公知性質(zhì)。因此可認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在上述技術(shù)啟示。
（ｉｉ）所述區(qū)別特征為與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相關(guān)的技術(shù)手段，例如，同一份對(duì)比文件其他部分披露的技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該其他部分所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同。
【例如】
要求保護(hù)的發(fā)明是一種氦氣檢漏裝置，其包括：檢測(cè)真空箱是否有整體泄漏的整體泄漏檢測(cè)裝置；對(duì)泄漏氦氣進(jìn)行回收的回收裝置；和用于檢測(cè)具體漏點(diǎn)的氦質(zhì)譜檢漏儀，所述氦質(zhì)譜檢漏儀包括有一個(gè)真空吸槍。
對(duì)比文件１的某一部分公開了一種全自動(dòng)氦氣檢漏系統(tǒng)，該系統(tǒng)包括：檢測(cè)真空箱是否有整體泄漏的整體泄漏檢測(cè)裝置和對(duì)泄漏的氦氣進(jìn)行回收的回收裝置。該對(duì)比文件１的另一部分公開了一種具有真空吸槍的氦氣漏點(diǎn)檢測(cè)裝置，其中指明該漏點(diǎn)檢測(cè)裝置可以是檢測(cè)具體漏點(diǎn)的氦質(zhì)譜檢漏儀，此處記載的氦質(zhì)譜檢漏儀與要求保護(hù)的發(fā)明中的氦質(zhì)譜檢漏儀的作用相同。根據(jù)對(duì)比文件１中另一部分的教導(dǎo)，本領(lǐng)域的技術(shù)人員能容易地將對(duì)比文件１中的兩種技術(shù)方案結(jié)合成發(fā)明的技術(shù)方案。因此可認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在上述技術(shù)啟示。
（ｉｉｉ）所述區(qū)別特征為另一份對(duì)比文件中披露的相關(guān)技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該對(duì)比文件中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同。
【例如】
要求保護(hù)的發(fā)明是設(shè)置有排水凹槽的石墨盤式制動(dòng)器，所述凹槽用以排除為清洗制動(dòng)器表面而使用的水。發(fā)明要解決的技術(shù)問題是如何清除制動(dòng)器表面上因摩擦產(chǎn)生的妨礙制動(dòng)的石墨屑。對(duì)比文件１記載了一種石墨盤式制動(dòng)器。對(duì)比文件２公開了在金屬盤式制動(dòng)器上設(shè)有用于沖洗其表面上附著的灰塵而使用的排水凹槽。
要求保護(hù)的發(fā)明與對(duì)比文件１的區(qū)別在于發(fā)明在石墨盤式制動(dòng)器表面上設(shè)置了凹槽，而該區(qū)別特征已被對(duì)比文件２所披露。由于對(duì)比文件１所述的石墨盤式制動(dòng)器會(huì)因?yàn)槟Σ炼谥苿?dòng)器表面產(chǎn)生磨屑，從而妨礙制動(dòng)。對(duì)比文件２所述的金屬盤式制動(dòng)器會(huì)因表面上附著灰塵而妨礙制動(dòng)，為了解決妨礙制動(dòng)的技術(shù)問題，前者必須清除磨屑，后者必須清除灰塵，這是性質(zhì)相同的技術(shù)問題。為了解決石墨盤式制動(dòng)器的制動(dòng)問題，本領(lǐng)域的技術(shù)人員按照對(duì)比文件２的啟示，容易想到用水沖洗，從而在石墨盤式制動(dòng)器上設(shè)置凹槽，把沖洗磨屑的水從凹槽中排出。由于對(duì)比文件２中凹槽的作用與發(fā)明要求保護(hù)的技術(shù)方案中凹槽的作用相同，因此本領(lǐng)域的技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)將對(duì)比文件１和對(duì)比文件２相結(jié)合，從而得到發(fā)明所述的技術(shù)方案。因此可認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在上述技術(shù)啟示。
3.2.1.2判斷示例
專利申請(qǐng)的權(quán)利要求涉及一種改進(jìn)的內(nèi)燃機(jī)排氣閥，該排氣閥包括一個(gè)由耐熱鎳基合金Ａ制成的主體，還包括一個(gè)閥頭部分，其特征在于所述閥頭部分涂敷了由鎳基合金Ｂ制成的覆層，發(fā)明所要解決的是閥頭部分耐腐蝕、耐高溫的技術(shù)問題。對(duì)比文件１公開了一種內(nèi)燃機(jī)排氣閥，所述的排氣閥包括主體和閥頭部分，主體由耐熱鎳基合金Ａ制成，而閥頭部分的覆層使用的是與主體所用合金不同的另一種合金，對(duì)比文件１進(jìn)一步指出，為了適應(yīng)高溫和腐蝕性環(huán)境，所述的覆層可以選用具有耐高溫和耐腐蝕特性的合金。
對(duì)比文件２公開的是有關(guān)鎳基合金材料的技術(shù)內(nèi)容。其中指出，鎳基合金Ｂ對(duì)極其惡劣的腐蝕性環(huán)境和高溫影響具有優(yōu)異的耐受性，這種鎳基合金Ｂ可用于發(fā)動(dòng)機(jī)的排氣閥。
在兩份對(duì)比文件中，由于對(duì)比文件１與專利申請(qǐng)的技術(shù)領(lǐng)域相同，所解決的技術(shù)問題相同，且公開專利申請(qǐng)的技術(shù)特征最多，因此可以認(rèn)為對(duì)比文件１是最接近的現(xiàn)有技術(shù)。
將專利申請(qǐng)的權(quán)利要求與對(duì)比文件１對(duì)比之后可知，發(fā)明要求保護(hù)的技術(shù)方案與對(duì)比文件１的區(qū)別在于發(fā)明將閥頭覆層的具體材料限定為鎳基合金Ｂ，以便更好地適應(yīng)高溫和腐蝕性環(huán)境。由此可以得出發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題是如何使發(fā)動(dòng)機(jī)的排氣閥更好地適應(yīng)高溫和腐蝕性的工作環(huán)境。
根據(jù)對(duì)比文件２，本領(lǐng)域的技術(shù)人員可以清楚地知道鎳基合金Ｂ適用于發(fā)動(dòng)機(jī)的排氣閥，并且可以起到提高耐腐蝕性和耐高溫的作用，這與該合金在本發(fā)明中所起的作用相同。由此，可以認(rèn)為對(duì)比文件２給出了可將鎳基合金Ｂ用作有耐腐蝕和耐高溫要求的閥頭覆層的技術(shù)啟示，進(jìn)而使得本領(lǐng)域的技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)將對(duì)比文件２和對(duì)比文件１結(jié)合起來構(gòu)成該專利申請(qǐng)權(quán)利要求的技術(shù)方案，故該專利申請(qǐng)要求保護(hù)的技術(shù)方案相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是顯而易見的。
3.2.2顯著的進(jìn)步的判斷
在評(píng)價(jià)發(fā)明是否具有顯著的進(jìn)步時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)考慮發(fā)明是否具有有益的技術(shù)效果。以下情況，通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)明具有有益的技術(shù)效果，具有顯著的進(jìn)步：
（１）發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有更好的技術(shù)效果，例如，質(zhì)量改善、產(chǎn)量提高、節(jié)約能源、防治環(huán)境污染等；
（２）發(fā)明提供了一種技術(shù)構(gòu)思不同的技術(shù)方案，其技術(shù)效果能夠基本上達(dá)到現(xiàn)有技術(shù)的水平；
（３）發(fā)明代表某種新技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)；
（４）盡管發(fā)明在某些方面有負(fù)面效果，但在其他方面具有明顯積極的技術(shù)效果。
4、幾種不同類型發(fā)明的創(chuàng)造性判斷
應(yīng)當(dāng)注意的是，本節(jié)中發(fā)明類型的劃分主要是依據(jù)發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征的特點(diǎn)作出的，這種劃分僅是參考性的，審查員在審查申請(qǐng)案時(shí)，不要生搬硬套，而要根據(jù)每項(xiàng)發(fā)明的具體情況，客觀地做出判斷。
以下就幾種不同類型發(fā)明的創(chuàng)造性判斷舉例說明。
4.1開拓性發(fā)明
開拓性發(fā)明，是指一種全新的技術(shù)方案，在技術(shù)史上未曾有過先例，它為人類科學(xué)技術(shù)在某個(gè)時(shí)期的發(fā)展開創(chuàng)了新紀(jì)元。
開拓性發(fā)明同現(xiàn)有技術(shù)相比，具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。例如，中國(guó)的四大發(fā)明———指南針、造紙術(shù)、活字印刷術(shù)和火藥。此外，作為開拓性發(fā)明的例子還有：蒸汽機(jī)、白熾燈、收音機(jī)、雷達(dá)、激光器、利用計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)漢字輸入等。
4.2組合發(fā)明
組合發(fā)明，是指將某些技術(shù)方案進(jìn)行組合，構(gòu)成一項(xiàng)新的技術(shù)方案，以解決現(xiàn)有技術(shù)客觀存在的技術(shù)問題。
在進(jìn)行組合發(fā)明創(chuàng)造性的判斷時(shí)通常需要考慮：組合后的各技術(shù)特征在功能上是否彼此相互支持、組合的難易程度、現(xiàn)有技術(shù)中是否存在組合的啟示以及組合后的技術(shù)效果等。
（１）顯而易見的組合
如果要求保護(hù)的發(fā)明僅僅是將某些已知產(chǎn)品或方法組合或連接在一起，各自以其常規(guī)的方式工作，而且總的技術(shù)效果是各組合部分效果之總和，組合后的各技術(shù)特征之間在功能上無(wú)相互作用關(guān)系，僅僅是一種簡(jiǎn)單的疊加，則這種組合發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
【例如】
一項(xiàng)帶有電子表的圓珠筆的發(fā)明，發(fā)明的內(nèi)容是將已知的電子表安裝在已知的圓珠筆的筆身上。將電子表同圓珠筆組合后，兩者仍各自以其常規(guī)的方式工作，在功能上沒有相互作用關(guān)系，只是一種簡(jiǎn)單的疊加，因而這種組合發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
此外，如果組合僅僅是公知結(jié)構(gòu)的變型，或者組合處于常規(guī)技術(shù)繼續(xù)發(fā)展的范圍之內(nèi)，而沒有取得預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這樣的組合發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
（２）非顯而易見的組合
如果組合的各技術(shù)特征在功能上彼此支持，并取得了新的技術(shù)效果；或者說組合后的技術(shù)效果比每個(gè)技術(shù)特征效果的總和更優(yōu)越，則這種組合具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，發(fā)明具備創(chuàng)造性。其中組合發(fā)明的每個(gè)單獨(dú)的技術(shù)特征本身是否完全或部分已知并不影響對(duì)該發(fā)明創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)。
【例如】
一項(xiàng)“深冷處理及化學(xué)鍍鎳－磷－稀土工藝”的發(fā)明，發(fā)明的內(nèi)容是將公知的深冷處理和化學(xué)鍍相互組合。現(xiàn)有技術(shù)在深冷處理后需要對(duì)工件采用非常規(guī)溫度回火處理，以消除應(yīng)力，穩(wěn)定組織和性能。本發(fā)明在深冷處理后，對(duì)工件不作回火或時(shí)效處理，而是在８０℃±１０℃的鍍液中進(jìn)行化學(xué)鍍，這不但省去了所說的回火或時(shí)效處理，還使該工件仍具有穩(wěn)定的基體組織以及耐磨、耐蝕并與基體結(jié)合良好的鍍層，這種組合發(fā)明的技術(shù)效果，對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，預(yù)先是難以想到的，因而，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。
4.3選擇發(fā)明
選擇發(fā)明，是指從現(xiàn)有技術(shù)中公開的寬范圍中，有目的地選出現(xiàn)有技術(shù)中未提到的窄范圍或個(gè)體的發(fā)明。
在進(jìn)行選擇發(fā)明創(chuàng)造性的判斷時(shí)，選擇所帶來的預(yù)料不到的技術(shù)效果是考慮的主要因素。
（１）如果發(fā)明僅是從一些已知的可能性中進(jìn)行選擇，或者發(fā)明僅僅是從一些具有相同可能性的技術(shù)方案中選出一種，而選出的方案未能取得預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
【例如】
現(xiàn)有技術(shù)中存在很多加熱的方法，一項(xiàng)發(fā)明是在已知的采用加熱的化學(xué)反應(yīng)中選用一種公知的電加熱法，該選擇發(fā)明沒有取得預(yù)料不到的技術(shù)效果，因而該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
（２）如果發(fā)明是在可能的、有限的范圍內(nèi)選擇具體的尺寸、溫度范圍或者其他參數(shù)，而這些選擇可以由本領(lǐng)域的技術(shù)人員通過常規(guī)手段得到并且沒有產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
【例如】
一項(xiàng)已知反應(yīng)方法的發(fā)明，其特征在于規(guī)定一種惰性氣體的流速，而確定流速是本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠通過常規(guī)計(jì)算得到的，因而該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
（３）如果發(fā)明是可以從現(xiàn)有技術(shù)中直接推導(dǎo)出來的選擇，則該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。【例如】一項(xiàng)改進(jìn)組合物Ｙ的熱穩(wěn)定性的發(fā)明，其特征在于確定了組合物Ｙ中某組分Ｘ的最低含量，實(shí)際上，該含量可以從組分Ｘ的含量與組合物Ｙ的熱穩(wěn)定性關(guān)系曲線中推導(dǎo)出來，因而該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
（４）如果選擇使得發(fā)明取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
【例如】
在一份制備硫代氯甲酸的現(xiàn)有技術(shù)對(duì)比文件中，催化劑羧酸酰胺和／或尿素相對(duì)于原料硫醇，其用量比大于０、小于等于１００％（ｍｏｌ）；在給出的例子中，催化劑用量比為２％（ｍｏｌ）～１３％（ｍｏｌ），并且指出催化劑用量比從２％（ｍｏｌ）起，產(chǎn)率開始提高；此外，一般專業(yè)人員為提高產(chǎn)率，也總是采用提高催化劑用量比的辦法。一項(xiàng)制備硫代氯甲酸方法的選擇發(fā)明，采用了較小的催化劑用量比（００２％（ｍｏｌ）～０２％（ｍｏｌ）），提高產(chǎn)率１１６％～３５７％，大大超出了預(yù)料的產(chǎn)率范圍，并且還簡(jiǎn)化了對(duì)反應(yīng)物的處理工藝。這說明，該發(fā)明選擇的技術(shù)方案，產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，因而該發(fā)明具備創(chuàng)造性。
4.4轉(zhuǎn)用發(fā)明
轉(zhuǎn)用發(fā)明，是指將某一技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)轉(zhuǎn)用到其他技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明。
在進(jìn)行轉(zhuǎn)用發(fā)明的創(chuàng)造性判斷時(shí)通常需要考慮：轉(zhuǎn)用的技術(shù)領(lǐng)域的遠(yuǎn)近、是否存在相應(yīng)的技術(shù)啟示、轉(zhuǎn)用的難易程度、是否需要克服技術(shù)上的困難、轉(zhuǎn)用所帶來的技術(shù)效果等。
（１）如果轉(zhuǎn)用是在類似的或者相近的技術(shù)領(lǐng)域之間進(jìn)行的，并且未產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這種轉(zhuǎn)用發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
【例如】
將用于柜子的支撐結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)用到桌子的支撐，這種轉(zhuǎn)用發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
（２）如果這種轉(zhuǎn)用能夠產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，或者克服了原技術(shù)領(lǐng)域中未曾遇到的困難，則這種轉(zhuǎn)用發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
【例如】
一項(xiàng)潛艇副翼的發(fā)明，現(xiàn)有技術(shù)中潛艇在潛入水中時(shí)是靠自重和水對(duì)它產(chǎn)生的浮力相平衡停留在任意點(diǎn)上，上升時(shí)靠操縱水平艙產(chǎn)生浮力，而飛機(jī)在航行中完全是靠主翼產(chǎn)生的浮力浮在空中，發(fā)明借鑒了飛機(jī)中的技術(shù)手段，將飛機(jī)的主翼用于潛艇，使?jié)撏г谄鸶币碜饔玫目蓜?dòng)板作用下產(chǎn)生升浮力或沉降力，從而極大地改善了潛艇的升降性能。由于將空中技術(shù)運(yùn)用到水中需克服許多技術(shù)上的困難，且該發(fā)明取得了極好的效果，所以該發(fā)明具備創(chuàng)造性。
4.5已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明
已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明，是指將已知產(chǎn)品用于新的目的的發(fā)明。
在進(jìn)行已知產(chǎn)品新用途發(fā)明的創(chuàng)造性判斷時(shí)通常需要考慮：新用途與現(xiàn)有用途技術(shù)領(lǐng)域的遠(yuǎn)近、新用途所帶來的技術(shù)效果等。
（１）如果新的用途僅僅是使用了已知材料的已知的性質(zhì)，則該用途發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
【例如】
將作為潤(rùn)滑油的已知組合物在同一技術(shù)領(lǐng)域中用作切削劑，這種用途發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
（２）如果新的用途是利用了已知產(chǎn)品新發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)，并且產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這種用途發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
【例如】
將作為木材殺菌劑的五氯酚制劑用作除草劑而取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果，該用途發(fā)明具備創(chuàng)造性。
4.6要素變更的發(fā)明
要素變更的發(fā)明，包括要素關(guān)系改變的發(fā)明、要素替代的發(fā)明和要素省略的發(fā)明。
在進(jìn)行要素變更發(fā)明的創(chuàng)造性判斷時(shí)通常需要考慮：要素關(guān)系的改變、要素替代和省略是否存在技術(shù)啟示、其技術(shù)效果是否可以預(yù)料等。
4.6.1要素關(guān)系改變的發(fā)明
要素關(guān)系改變的發(fā)明，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比，其形狀、尺寸、比例、位置及作用關(guān)系等發(fā)生了變化。
（１）如果要素關(guān)系的改變沒有導(dǎo)致發(fā)明效果、功能及用途的變化，或者發(fā)明效果、功能及用途的變化是可預(yù)料到的，則發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
【例如】
現(xiàn)有技術(shù)公開了一種刻度盤固定不動(dòng)、指針轉(zhuǎn)動(dòng)式的測(cè)量?jī)x表，一項(xiàng)發(fā)明是指針不動(dòng)而刻度盤轉(zhuǎn)動(dòng)的同類測(cè)量?jī)x表，該發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)之間的區(qū)別僅是要素關(guān)系的調(diào)換，即“動(dòng)靜轉(zhuǎn)換”。這種轉(zhuǎn)換并未產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，所以這種發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
（２）如果要素關(guān)系的改變導(dǎo)致發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
【例如】
一項(xiàng)有關(guān)剪草機(jī)的發(fā)明，其特征在于刀片斜角與公知的不同，其斜角可以保證刀片的自動(dòng)研磨，而現(xiàn)有技術(shù)中所用刀片的角度沒有自動(dòng)研磨的效果。該發(fā)明通過改變要素關(guān)系，產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，因此具備創(chuàng)造性。
4.6.2要素替代的發(fā)明
要素替代的發(fā)明，是指已知產(chǎn)品或方法的某一要素由其他已知要素替代的發(fā)明。
（１）如果發(fā)明是相同功能的已知手段的等效替代，或者是為解決同一技術(shù)問題，用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知產(chǎn)品中的相應(yīng)材料，或者是用某一公知材料替代公知產(chǎn)品中的某材料，而這種公知材料的類似應(yīng)用是已知的，且沒有產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
【例如】
一項(xiàng)涉及泵的發(fā)明，與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明中的動(dòng)力源是液壓馬達(dá)替代了現(xiàn)有技術(shù)中使用的電機(jī)，這種等效替代的發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
（２）如果要素的替代能使發(fā)明產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
4.6.3要素省略的發(fā)明
要素省略的發(fā)明，是指省去已知產(chǎn)品或者方法中的某一項(xiàng)或多項(xiàng)要素的發(fā)明。
（１）如果發(fā)明省去一項(xiàng)或多項(xiàng)要素后其功能也相應(yīng)地消失，則該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
【例如】
一種涂料組合物發(fā)明，與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別在于不含防凍劑。由于取消使用防凍劑后，該涂料組合物的防凍效果也相應(yīng)消失，因而該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
（２）如果發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比，發(fā)明省去一項(xiàng)或多項(xiàng)要素（例如，一項(xiàng)產(chǎn)品發(fā)明省去了一個(gè)或多個(gè)零、部件或者一項(xiàng)方法發(fā)明省去一步或多步工序）后，依然保持原有的全部功能，或者帶來預(yù)料不到的技術(shù)效果，則具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。
5、判斷發(fā)明創(chuàng)造性時(shí)需考慮的其他因素
發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，通常應(yīng)當(dāng)根據(jù)本章第３２節(jié)所述的審查基準(zhǔn)進(jìn)行審查。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)申請(qǐng)屬于以下情形時(shí)，審查員應(yīng)當(dāng)予以考慮，不應(yīng)輕易作出發(fā)明不具備創(chuàng)造性的結(jié)論。
5.1發(fā)明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術(shù)
難題如果發(fā)明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術(shù)難題，這種發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
【例如】
自有農(nóng)場(chǎng)以來，人們一直期望解決在農(nóng)場(chǎng)牲畜（如奶牛）身上無(wú)痛而且不損壞牲畜表皮地打上永久性標(biāo)記的技術(shù)問題，某發(fā)明人基于冷凍能使牲畜表皮著色這一發(fā)現(xiàn)而發(fā)明的一項(xiàng)冷凍“烙印”的方法成功地解決了這個(gè)技術(shù)問題，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。
5.2發(fā)明克服了技術(shù)偏見
技術(shù)偏見，是指在某段時(shí)間內(nèi)、某個(gè)技術(shù)領(lǐng)域中，技術(shù)人員對(duì)某個(gè)技術(shù)問題普遍存在的、偏離客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)，它引導(dǎo)人們不去考慮其他方面的可能性，阻礙人們對(duì)該技術(shù)領(lǐng)域的研究和開發(fā)。如果發(fā)明克服了這種技術(shù)偏見，采用了人們由于技術(shù)偏見而舍棄的技術(shù)手段，從而解決了技術(shù)問題，則這種發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
【例如】
對(duì)于電動(dòng)機(jī)的換向器與電刷間界面，通常認(rèn)為越光滑接觸越好，電流損耗也越小。一項(xiàng)發(fā)明將換向器表面制出一定粗糙度的細(xì)紋，其結(jié)果電流損耗更小，優(yōu)于光滑表面。該發(fā)明克服了技術(shù)偏見，具備創(chuàng)造性。
5.3發(fā)明取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果
發(fā)明取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果，是指發(fā)明同現(xiàn)有技術(shù)相比，其技術(shù)效果產(chǎn)生“質(zhì)”的變化，具有新的性能；或者產(chǎn)生“量”的變化，超出人們預(yù)期的想象。這種“質(zhì)”的或者“量”的變化，對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，事先無(wú)法預(yù)測(cè)或者推理出來。當(dāng)發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果時(shí)，一方面說明發(fā)明具有顯著的進(jìn)步，同時(shí)也反映出發(fā)明的技術(shù)方案是非顯而易見的，具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。
5.4發(fā)明在商業(yè)上獲得成功
當(dāng)發(fā)明的產(chǎn)品在商業(yè)上獲得成功時(shí)，如果這種成功是由于發(fā)明的技術(shù)特征直接導(dǎo)致的，則一方面反映了發(fā)明具有有益效果，同時(shí)也說明了發(fā)明是非顯而易見的，因而這類發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。但是，如果商業(yè)上的成功是由于其他原因所致，例如由于銷售技術(shù)的改進(jìn)或者廣告宣傳造成的，則不能作為判斷創(chuàng)造性的依據(jù)。
6、審查創(chuàng)造性時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的問題
在審查發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意以下的問題。
6.1創(chuàng)立發(fā)明的途徑
不管發(fā)明者在創(chuàng)立發(fā)明的過程中是歷盡艱辛，還是唾手而得，都不應(yīng)當(dāng)影響對(duì)該發(fā)明創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)。絕大多數(shù)發(fā)明是發(fā)明者創(chuàng)造性勞動(dòng)的結(jié)晶，是長(zhǎng)期科學(xué)研究或者生產(chǎn)實(shí)踐的總結(jié)。但是，也有一部分發(fā)明是偶然做出的。
【例如】
公知的汽車輪胎具有很好的強(qiáng)度和耐磨性能，它曾經(jīng)是由于一名工匠在準(zhǔn)備黑色橡膠配料時(shí)，把決定加入３％的碳黑錯(cuò)用為３０％而造成的。事實(shí)證明，加入３０％碳黑生產(chǎn)出來的橡膠具有原先不曾預(yù)料到的高強(qiáng)度和耐磨性能，盡管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的，但不影響該發(fā)明具備創(chuàng)造性。
6.2避免“事后諸葛亮”
審查發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)，由于審查員是在了解了發(fā)明內(nèi)容之后才作出判斷，因而容易對(duì)發(fā)明的創(chuàng)造性估計(jì)偏低，從而犯“事后諸葛亮”的錯(cuò)誤。審查員應(yīng)當(dāng)牢牢記住，對(duì)發(fā)明的創(chuàng)造性評(píng)價(jià)是由發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員依據(jù)申請(qǐng)日以前的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明進(jìn)行比較而作出的，以減少和避免主觀因素的影響。
6.3對(duì)預(yù)料不到的技術(shù)效果的考慮
在創(chuàng)造性的判斷過程中，考慮發(fā)明的技術(shù)效果有利于正確評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性。按照本章第5.3節(jié)中所述，如果發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有預(yù)料不到的技術(shù)效果，則不必再懷疑其技術(shù)方案是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，可以確定發(fā)明具備創(chuàng)造性。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，如果通過本章第3.2節(jié)中所述的方法，可以判斷出發(fā)明的技術(shù)方案對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是非顯而易見的，且能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果，則發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性，此種情況不應(yīng)強(qiáng)調(diào)發(fā)明是否具有預(yù)料不到的技術(shù)效果。
6.4對(duì)要求保護(hù)的發(fā)明進(jìn)行審查
發(fā)明是否具備創(chuàng)造性是針對(duì)要求保護(hù)的發(fā)明而言的，因此，對(duì)發(fā)明創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)針對(duì)權(quán)利要求限定的技術(shù)方案進(jìn)行。發(fā)明對(duì)現(xiàn)有技術(shù)作出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征，例如，使發(fā)明產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果的技術(shù)特征，或者體現(xiàn)發(fā)明克服技術(shù)偏見的技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)寫入權(quán)利要求中；否則，即使說明書中有記載，評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)也不予考慮。此外，創(chuàng)造性的判斷，應(yīng)當(dāng)針對(duì)權(quán)利要求限定的技術(shù)方案整體進(jìn)行評(píng)價(jià)，即評(píng)價(jià)技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性，而不是評(píng)價(jià)某一技術(shù)特征是否具備創(chuàng)造性。
